Cons. Stato, sent. n. 2075 dell’11.4.2012
1. Premesse
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale
(ex multis, C.d.S., sez. V, 14 gennaio 2009, n. 100; 24 agosto 2007, n. 449; 19
marzo 2007, n. 1299; 16 maggio 2006, n. 2790; 22 maggio 2003, n. 2779), nel
settore sanitario, nel quale, diversamente da quanto accade in generale nel
pubblico impiego, il fenomeno dello svolgimento di mansioni superiori è
tradizionalmente disciplinato da un'apposita normativa di rango primario, il
riconoscimento del trattamento economico per lo svolgimento di funzioni
superiori è in via generale condizionato, oltre che alla vacanza del posto in
pianta organica (cui si riferiscono le funzioni svolte), anche alla presenza
del necessario previo formale atto di incarico dello svolgimento delle
anzidette funzioni, da intendersi quale apposita decisione adottata dagli
organi competenti dell'ente di assegnazione temporanea al posto di qualifica
superiore, oltre che ovviamente all'effettiva prestazione delle stesse mansioni
superiori.
La necessità dell'atto formale (che la giurisprudenza
ha individuato in una puntuale e preventiva disposizione impartita dagli organi
competenti della pubblica amministrazione
datrice di lavoro: C.d.S., sez. V, 10 marzo 2009, n.
1375; 16 maggio 2006, n. 2790), non è venuta meno neppure con l'entrata in
vigore del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, che, con l'art. 15, ha reso operativa la
disciplina di cui all'art. 56 del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29: infatti, ferma
restando la vacanza del posto in organico di livello corrispondente alle
mansioni, l'effettivo esercizio per un periodo di tempo apprezzabile delle
mansioni della qualifica superiore presuppone pur sempre l'avvenuto
conferimento delle stesse attraverso un incarico formale di preposizione da
parte dell'organo che, all'epoca dello svolgimento delle mansioni superiori,
era da ritenersi competente a disporre la copertura del posto (C.d.S., sez. V,
3 dicembre 2001, n. 6011; 24 agosto 2007, n. 4492; 23 gennaio 2008, n. 134).
Proprio per quanto concerne lo svolgimento delle
funzioni superiori di primario, tuttavia, la stessa giurisprudenza ha per
converso ritenuto che una simile vicenda, a causa del carattere inderogabile di
tali funzioni, indispensabili per l'ordinato e proficuo funzionamento del
servizio sanitario (che non può subire interruzioni), sia di per sé rilevante,
anche a prescindere da qualsiasi atto organizzativo dell'amministrazione
sanitaria, sufficiente essendo ai fini in esame, ai sensi dell'articolo 7,
comma 5, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, che il sanitario abbia l'obbligo di
esercitare le predette funzioni primariali (ex multis, C.d.S., sez. V, 13
luglio 2010, n. 4521; 2 luglio 2010, n. 4235; 5 febbraio 2009, n. 633; 9
dicembre 2008, n. 6056; 12 aprile 2005, n. 1640; 20 ottobre 2004, n. 6784; 16
settembre 2004, n. 6009).
2. Art. 121, comma 7, del d.P.R. 28 novembre 1990, n.
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La Sezione ha invero da tempo adottato
l'indirizzo secondo cui il trattamento retributivo corrispondente alle mansioni
superiori svolte spetta all'aiuto ospedaliero anche quando l'incarico di
sostituzione del primario si protragga oltre il termine massimo di sei mesi
previsto dall'art. 121 comma 7 cit., dal momento che quest'ultima previsione
normativa si limita a vietarne il rinnovo alla scadenza del periodo massimo di
sei mesi, ma non preclude il riconoscimento della spettanza delle congrue
differenze retributive quando l'Amministrazione, contravvenendo a tale divieto,
rinnovi invece l'incarico, o comunque permetta la prosecuzione
dell'espletamento delle mansioni superiori anche oltre il tempo massimo
previsto (cfr. CGA, n. 577 del 2009; Consiglio Stato, V, 29 maggio 2006, n.
3234; n. 3192 del 20 maggio 2010; v. anche III, 22 gennaio 2002, n. 1623; V, 29
gennaio 2004, n. 298).
Di conseguenza, ferma restando la non computabilità
dei primi sessanta giorni, spettano al ricorrente le differenze retributive per
l'intero periodo di svolgimento da parte sua delle superiori mansioni
primariali che non gli siano state ancora remunerate.
Rocchina
Staiano (da diritto.it del 26.4.2012)