Tribunale Varese Sez. I civile, ordinanza 1.3.2011
Il Tribunale di Varese con l'ordinanza in esame, invero tra le poche di cui ad ora si abbia notizia, esamina nuovamente il tema dell'informativa di cui all'art. 4 co. 3 d.lgs. 28/2010 sotto il peculiare profilo degli effetti dell'omessa informativa.
Tale obbligo di informativa é stato introdotto dal d.lgs. 28/2010 recante la disciplina del procedimento di mediazione nelle controversie aventi ad oggetto diritti disponibili in materia civile e commerciale.
Ai sensi dell'art. 4 co. 3 d.lgs. 28/2010 l'avvocato é tenuto ad informare in forma chiara e per iscritto della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione (anche ove sia obbligatorio) e delle relative agevolazioni fiscali e ad allegare il documento che la contiene all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio.
In considerazione della formulazione della norma (all'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione) deve ritenersi che l'obbligo di informativa gravi tanto sulla parte attrice quanto sulla parte convenuta.
La conseguenza sull'attivitá processuale della (sola) mancata allegazione è prevista dall'art. 4 co. 3 ultimo periodo, che precisa che ove il giudice verifichi la mancata allegazione del documento, se non provvede ad invitare le parti a procedere alla mediazione, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.
Deve ritenersi che il difensore possa supplire alla mancata allegazione all'atto introduttivo in momento successivo, depositando alla prima udienza l'informativa sottoscritta, evitando così che il giudice convochi la parte e valendo ciò anche come convalida ex art. 1444 c.c. ove l'informativa sia stata sottoscritta in un momento successivo all'atto di conferimento dell'incarico.
L'art. 4 citato prevede espressamente che in caso di violazione degli obblighi di informazione il contratto di patrocinio tra avvocato e cliente é annullabile.
Come rilevato dal Tribunale di Varese nell'ordinanza in commento, la sanzione dell'annullabilitá del contratto di patrocinio comporta l'applicazione del'art. 1441 co. 1 c.c. , per il quale “l'annullamento del contratto puó essere domandato solo dalla parte nel cui interesse é stabilito dalla legge”.
Pertanto la violazione degli obblighi informativi puó essere sollevata dal solo assistito e non anche dalla controparte processuale, in quanto solo la parte nel cui interesse é stabilita puó far valere l'annullabilitá del contratto, che afferisce al solo rapporto avvocato – cliente.
L'applicazione del medesimo principio deve far escludere anche la rilevabilità d'ufficio.
Nel caso di specie parte convenuta aveva eccepito la mancata allegazione dell'informativa da parte de difensore di parte attrice, con ció espressamente chiedendo l'annullamento del conferimento dell'incarico degli attori ai loro difensori, eccezione respinta dal Tribunale per i motivi esposti, non trovando applicazione per il Giudice neppure gli artt. 182, 183 e 187 c.p.c.
E' interessante osservare come l'ordinanza del Tribunale di Varese in commento abbia sottolineato la previsione di una “specifica reazione dell'ufficio giudiziario”, riferendosi a quanto previsto dall'art. 4 co. 3 ultimo periodo per cui “il giudice che verifica la mancata allegazione del documento se non provvede ai sensi dell'art. 5 co. 1 informa la parte della facoltá di chiedere la mediazione”.
Invero di tale informativa del giudice, dovuta stante la mancata allegazione documentale dell'informativa, non vi é traccia nel provvedimento a meno che il giudice non ritenga di procedere a tale compito nel corso dell'udienza ex art. 183 c.p.c. per la comparizione delle parti, ovvero vi sia stato il successivo deposito dell'informativa, con ció trovando applicazione l'art. 1444 c.c.
Ove successivamente fatto valere dall'assistito, l'annullamento del contratto di patrocinio comporta conseguenze in termini di restituzione di quanto percepito e di esclusione di compensi per l'attività svolta. Infatti da un lato il cliente, in virtù dell'annullamento del contratto di patrocinio, può domandare la restituzionedi quanto già versato al professionista, dall'altro, l'avvocato ha diritto al compenso per l'opera comunque prestata.
Secondo alcuni interpreti, esclusa l'applicabilità dell'art. 2231 c.c., in quanto riferito all'ipotesi di una «prestazione d'opera professionale di naturale intellettuale effettuata da chi non sia iscritto nell'apposito albo previsto dalla legge», con conseguente esclusione del diritto al compenso, si debbono ritenere applicabili gli artt. 2033 e 2041 c.c.
Infatti l'avvocato avrebbe diritto quanto meno ad un indennizzo facendo valere l'ingiustificato arricchimento a seguito della prestazione effettuata, dimostrando il suo impoverimento (es. anticipazione di spese, mancato guadagno) e il vantaggio conseguito dall‘assistito.
Sia la relazione illustrativa sia i primi commentatori concordano nel riconoscere che la sanzione dell'annullabilità non influisce sulla validità della procura alle liti e degli atti processuali compiuti dal difensore in virtù di essa, non incidendo sullo ius postulandi dell'avvocato.
Infatti il legislatore ha inteso sanzionare piú severamente l'omissione degli obblighi informativi, rafforzando la tutela della parte coinvolta (le proposte emendative delle commissioni parlamentari erano nel senso di prevedere come sanzione l'illecito disciplinare, ritenuto ultroneo dal legislatore, in quanto giá previsto dalla legge). Come precisato nella relazione di accompagnamento al d.lgs. 28/2010, l'omissione de qua costituisce vizio che non si riverbera sulla validità della procura, in linea con gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità. Secondo la Corte di Cassazione, infatti, la procura alle liti, come atto interamente disciplinato dalla legge processuale, è insensibile alla sorte del contratto di patrocinio la cui invalidità non toglie quindi al difensore lo ius postulandi attribuito con la procura, cosí evitandosi una sorta di improcedibilità della domanda medesima, che sarebbe andata a danno della stessa parte a favore della quale è introdotta la previsione.
(Da Altalex. Nota di Adriana Capezzoli)