Omologa separazione: trasferimenti immobiliari
non inseribili nel verbale
Trib. Milano, sez. IX civ., decr. 21.5.2013
Il Tribunale di Milano con Decreto 21 maggio 2013 conferma la propria linea sull’impossibilità di inserire nell’omologa della separazione i trasferimenti immobiliari tra coniugi.
Dopo un periodo in cui lo stesso Ufficio consentiva la cessione o il trasferimento di diritti reali nel verbale di separazione, dal 2009 c’è stato un cambiamento di indirizzo.
La questione è dibattuta, tanto che si può dire che ogni tribunale italiano ha adottato una sua prassi.
Oltre al contenuto tipico e necessario attinente all’affidamento dei minori e al mantenimento, l’accordo da omologare può contenere attribuzioni di vario tipo che mirano a definire la totalità dei rapporti patrimoniali tra coniugi. Non c’è dubbio che in ossequio al principio dell’autonomia delle parti, l’accordo possa contenere clausole di tipo obbligatorio con le quali le parti si impegnano ad eseguire trasferimenti, cessioni e quant’altro, nell’ambito della crisi solutoria della famiglia.
Altra cosa è consentire che il decreto di omologa, contenente l’atto di disposizione, acquisti la forma di un atto pubblico richiesto per la validità dei trasferimenti immobiliari.
Nonostante la Cassazione con la sentenza n. 4306 del 1997 si sia pronunciata a favore di questa possibilità considerandolo il verbale di omologa, titolo valido per la trascrizione a norma dell’art. 2657 c.c., alcuni Tribunali non aderiscono a questo orientamento. Dall’esame dei protocolli predisposti a cura degli Osservatori sulla Giustizia sparsi in tutta l’Italia, emerge che in alcuni casi, sono stati creati dei veri e propri verbali predisposti con l’indicazione dei dati essenziali per la validità del trasferimento. Mentre altri Uffici non consentono questa possibilità.
Nel decreto in esame i giudici Milanesi, riconoscono che l’ordinamento permette ai coniugi di pattuire trasferimenti di diritti reali, anche immobiliari, ma conferma la sua posizione sul mezzo da utilizzare a tal fine.
Il verbale che contiene il trasferimento del diritto reale – dice il provvedimento - non può essere equiparato all’atto pubblico redatto da notaio ai sensi della legge notarile, dal quale differisce profondamente. Nel compimento di un atto pubblico le parti sono assistite da un professionista in grado di assicurare l’effettiva ricognizione della consistenza del bene e dei suoi confini, la sua libertà da trascrizioni pregiudizievoli al momento dell’atto, la capacità delle parti e infine la possibilità di evitare clausole nulle.
In tal senso le parti avrebbero una garanzia minore, che mette gravemente in discussione il precetto costituzionale dell’effettività della tutela giurisdizionale (artt. 3, 2° comma, e 24 Cost.).
Al contrario la previsione di clausole ad efficacia obbligatoria in cui si rimanda al Notaio per la formalizzazione dell’atto, raggiunge lo scopo è fornisce più garanzie, anche in considerazione della possibilità di ottenere tutela in caso di inadempimento, con lo strumento dell’esecuzione in forma specifica (art. 2932 c.c.).
A conferma di questo orientamento, il Tribunale di Milano cita la Legge 30 luglio 2010, n. 122 che ha individuato tutta una serie di adempimenti prodromici al trasferimento di diritti reali sugli immobili facenti carico al Notaio che roga l’atto.
Lo scopo della legge – che si inserisce nelle misure urgenti volte a contrastare l’elusione fiscale e contributiva – è quello di affidare al notaio e non ad altri operatori, il compito dell’individuazione e della verifica catastale, nella redazione dell’atto traslativo, concentrando in tale sede il controllo indiretto statale sugli interessi pubblici coinvolti. Di conseguenza il controllo del notaio non può essere sostituito da quello del giudice, stante la diversità di ruolo e funzioni.
L’intervento legislativo avvalorerebbe la tesi del tribunale milanese sulla non idoneità del verbale dell'udienza presidenziale di separazione consensuale ed al verbale di udienza collegiale nella causa divorzile, a sostituire l'atto pubblico notarile.
Ad esempio, nel procedimento avanti al giudice non c’è alcuna garanzia del rispetto della normativa urbanistica, prevista dalla legge a pena di nullità dell'atto, e di quella tributaria.
Secondo i giudici milanesi la giurisprudenza di merito più recente sta mutando orientamento nel senso di non ritenere più ammissibili i trasferimenti immobiliari nell’ambito della separazione consensuale o del divorzio congiunto e cita il Tribunale di Bologna, che ha modificato la propria prassi con effetto dal 1° gennaio 2013.
(Da Altalex del 26.7.2013. Nota di Giuseppina Vassallo)