Il riparto di giurisdizione in materia di accertamento della giusta posizione degli insegnati nelle graduatorie che li riguardano va deciso in favore della tesi della giurisdizione del giudice ordinario. E’ questo il principio stabilito dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria con sentenza 12 luglio 2011, n. 11.
Si tratta di una questione di diritto complessa che si è sviluppata attraverso due diversi orientamenti sostenuti, da un lato dal giudice ordinario, dall’altro da quello amministrativo.
Nel caso in questione una professoressa aveva impugnato la sentenza con la quale il TAR del Lazio aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto l’impugnazione della graduatoria definitiva di una scuola. Inoltre, con atto per motivi aggiunti, la stessa ricorrente aveva impugnato anche la graduatoria provinciale di Roma in cui il contro interessato si trovava in una posizione di preferenza.
La sezione sesta del Consiglio di Stato, investita del giudizio di appello, ha ritenuto di rimettere la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria ai sensi dell’articolo 99 del Codice del processo amministrativo (Deferimento all’adunanza plenaria).
In particolare, la Sezione remittente offre un quadro degli orientamenti discordi in materia del giudice amministrativo e del giudice ordinario.
Secondo l’Adunanza Plenaria n. 8 del 2007, le questioni relative all’inserimento nelle graduatorie definitive scaturite da concorsi a pubblici impieghi concernono posizioni di interesse legittimo, in quanto precedono la fase di costituzione del rapporto di lavoro.
Al contrario, in numerose sentenze rese in materia di graduatorie permanenti del personale docente della scuola, con riferimento alle controversie promosse per l’accertamento del diritto al collocamento in graduatoria, con precedenza rispetto ad altro docente, le sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno costantemente da tempo ritenuto sussistere la giurisdizione del Giudice ordinario.
Questa tesi – come rilevato anche dalla Sezione remittente - è stata seguita dalla giurisprudenza maggioritaria dei giudici amministrativi di primo grado. A fronte di una tale complessità di posizioni ed orientamenti, l’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 11/2011 risolve la questione fondando il proprio ragionamento logico giuridico sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto.
Infatti, nel caso specifico si discute in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti, ritenendosi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale. In buona sostanza, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico a seguito della già avvenuta instaurazione del rapporto di pubblico impiego.
Inoltre, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola speciale e residuale della giurisdizione del giudice amministrativo.
Nel caso della giusta posizione o collocazione nella graduatoria permanente (o ad esaurimento) degli insegnanti, gli atti che vengono in considerazione sono ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato di fronte ai quali sussistono solo diritti soggettivi.
Infine, secondo l’Adunanza Plenaria, nel caso specifico non può configurarsi l’eventuale inerenza a procedure concorsuali, ai sensi dell’art. 63, d.lgs. n. 165 del 2001 attribuite alla cognizione del giudice amministrativo, per l’assenza nella fattispecie di un bando, di una procedura di valutazione e di una approvazione finale di graduatoria che individui i vincitori. Si tratta, invece, di inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della pregressa partecipazione a concorsi, in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendono via via disponibili; è esclusa comunque ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali.
In questo modo, la sentenza n. 11/2011 risolve la questione confermando la sentenza di primo grado in ordine al difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.
(Da Altalex del 25.8.2011. Nota di Alessandro Ferretti)