ESAMI AVVOCATO DAL 10 DICEMBRE

Le prove scritte dell’esame di avvocato 2013 si svolgeranno nei giorni 10, 11 e 12 dicembre 2013.

Possesso ad usucapionem: non equivocità e atti di mera tolleranza

1.La cornice normativa entro cui inquadrare la fattispecie.

L’argomento in oggetto è disciplinato dalla previsione normativa di cui all’art.1158 del Codice Civile: “La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni”.

I requisiti necessari, secondo l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, per riconoscere un possesso ad usucapionem sono disciplinati dalla norma citata e dalle disposizioni contenute nell’intero capo II del titolo VIII del libro terzo del Codice (che, come noto, disciplina l’istituto del possesso).

Secondo tali disposizioni, i requisiti necessari affinché il possesso possa rilevare ai fini dell’usucapione sono: a)continuità; b)non interruzione; c)inequivocità.

1.a) La continuità.

La giurisprudenza consolidata – alla quale aderisce la pronuncia in commento – richiede, per aversi valido possesso ai fini dell’usucapione, che l’esercizio della signoria sul bene sia esercitata in maniera permanente e costante, tranne che “…l’intermittenza dei relativi atti di godimento, come nel caso di una non utilizzazione di un’area di parcheggio durante la circolazione dei veicoli, che non esclude, in sé, la persistenza del potere di fatto sulla cosa” (cfr. Cassazione, 23 marzo 1998, n.3081, in Rep. Foro it., 1998, Usucapione, 10).

Infatti, secondo la pacifica opinione tanto della dottrina tanto della giurisprudenza, possesso continuo non significa possesso esercitato mediante un’ingerenza assidua sul bene, essendo, piuttosto, necessaria una situazione in cui il possessore conservi la possibilità di esperire, quando lo voglia, atti di signoria sulla cosa.

1.b) La non interruzione.

L’interruzione si distingue dalla continuità poiché deriva da una causa estranea al possessore ed indipendente dalla sua volontà che privi il possessore del possesso o comunque dall’attività del titolare del diritto reale che, uscendo dallo stato di inerzia, compia un atto di esercizio del diritto, proponendo domanda giudiziale, oppure atto di recupero del possesso.

La distinzione è contenuta in diversa pronunce della Suprema Corte (cfr. Cass. 13 dicembre 1994, n.10652, in Rep. Foro it., 1994, Usucapione, 16), le quali hanno tracciato i confini tra i concetti di “non interruzione” e “discontinuità”, stabilendo che mentre la non interruzione consiste in una vicenda estintiva che trova origine in una causa estranea al possessore ed indipendente dalla sua volontà, la discontinuità tocca, invece, il rapporto possessorio al suo interno, consistendo nell’irregolare attività del possessore che non esercita puntualmente gli atti di possesso nel momento in cui lo esigono la qualità e la destinazione della cosa.

1. c) L’inequivocità

Riguardo il requisito della non equivocità, la dottrina ha specificato che l’equivocità non rappresenta una figura autonoma di vizio del possesso, dovendosi piuttosto ritenere che l’inequivocità costituisca un requisito intrinseco al medesimo; dalla circostanza che il potere di fatto si manifesti in modo né dubbio né incerto, attraverso un’attività corrispondente al contenuto di un diritto reale (solitamente nelle forme corrispondenti al diritto di proprietà) deriva che l’equivocità si rifletta negativamente sull’effettività del possesso in senso tecnico (così in dottrina Ruperto, Usucapione, Enc. D., 1032).

L’uso del bene  conseguente alla mera tolleranza di amici e/o di parenti di titolari  del diritto di proprietà e/o comproprietà sul bene oggetto della domanda di usucapione determina, per l’appunto, equivocità del possesso; in tali casi si richiede una formale opposizione avverso il titolare del diritto reale, compiendo quella che viene definita come “interversione del possesso”, ex art.1164 C.C., con la quale il possessore palesi inequivocabilmente la propria posizione soggettiva.

Sottolinea la giurisprudenza di legittimità (si veda in proposito: Cass. Civ., n. 8194 del 2001) che gli atti di tolleranza traggono origine da rapporti di familiarità (o di amicizia) che, da un lato, giustificano la permissio ma, dall’altro, conducono ad escludere l’acquisto del possesso da parte dell’agente, implicando un elemento di transitorietà e saltuarietà caratteristici di  un “godimento di modesta portata”.

Tale limitato godimento incide molto debolmente sull’esercizio del diritto da parte dei titolari e determina uno stato di fatto incompatibile e contrastante con il pieno godimento del diritto o con il precedente esercizio del possesso.

Il rapporto di fatto con la res non può derivare da atti di mera tolleranza, che comportano un godimento di modesta portata da parte del fruitore, sì da incidere molto debolmente sull’esercizio del diritto da parte dei titolari. Tanto da determinare uno stato di fatto incompatibile e contrastante con il pieno godimento del diritto o con il precedente esercizio del possesso.

2.Il fatto deciso dalla pronuncia in commento.

L’attrice, premettendo di aver posseduto per oltre venti anni un immobile sito in Sicilia, domanda il riconoscimento dell’acquisto per usucapione della proprietà del bene, cointestato a propri famigliari.

Ella, tuttavia, risiede e lavora in una regione dell’Italia settentrionale.

Nel corso del giudizio di primo grado vengono escussi alcuni testi, al fine di comprovare i fatti dedotti dall’attrice, i quali dichiarano che la medesima, nei soli mesi estivi, risiede sul bene oggetto della domanda di usucapione, trascorrendo il resto dell’anno nella città dove svolge la propria attività lavorativa.

I comproprietari del bene, viceversa, sembrano disinteressarsi allo stesso.

Il Tribunale adito in primo grado accoglieva la domanda, ritenendo che “non occorre da parte del possessore l’esplicazione di continui e concreti atti di fruizione e di possesso sulla cosa, ma è sufficiente che questa, anche in relazione alla sua destinazione, possa continuare a considerarsi rimasta nella sua virtuale disponibilità”, ritenendo così irrilevante lo stagionale utilizzo del bene ai fini del possesso ad usucapionem.

Il Giudice di prime cure, a tal proposito, richiamava il principio secondo il quale è possibile per il possessore conservare il possesso della cosa solo con l’animus rem sibi abendi (cioè con l’intenzione di riservare a sé il bene) purché abbia la possibilità di ripristinare ad libitum il contatto materiale. Esplicita, in tal senso, è l’adesione all’orientamento già espresso dalla Suprema Corte con la sentenza del 26 ottobre 1993, n.10642.

Proposto gravame avverso la suddetta pronuncia, con il quale si deduceva, precipuamente, l’insussistenza del possesso, in quanto l’utilizzo del bene era avvenuto per effetto di atti di mera tolleranza da parte dei comproprietari (tutti parenti dell’attrice), la Corte d’Appello di Catania riformava integralmente la decisione del primo Giudice, stabilendo che nella fattispecie difetta un “… ‘possesso’  esteriorizzato in un comportamento univocamente corrispondente all’esercizio della proprietà, potendosi desumere dallo stesso solo eventualmente il conseguimento in capo all’appellata della disponibilità del cespite e solo per periodi limitati dell’anno” (Corte di Appello di Catania, Sezione II, sentenza n.1006, depositata il 17 maggio 2013).

3. La presa di posizione della sentenza in commento.

Nel caso in commento la Corte di secondo grado riconduce il rapporto materiale dell’attrice con il bene in termini di atti di mera tolleranza dovuta a rapporti di parentela con i congiunti convenuti, i quali erano i comproprietari del cespite.

In particolare, sottolinea che “ (…) l’esercizio sulla cosa di un potere materiale e di una certa padronanza di fatto può corrispondere a due situazioni giuridiche del tutto diverse: se gli atti di godimento sono compiuti con l’intenzione di comportarsi come titolare di un diritto reale si avrà possesso, se, invece, alla relazione con la cosa non si accompagna questa intenzione, ma piuttosto la consapevolezza che il comportamento si svolge in funzione dell’adempimento di un obbligo ovvero costituisce esercizio di un diritto personale su bene altrui (derivante, ad esempio, da un contratto di locazione, affitto, comodato) o, ancora, trova la sua base in una concessione fatta per ragioni di amicizia o cortesia, la fattispecie andrà qualificata in termini di detenzione”.

Alla luce di siffatte considerazioni, la Corte di merito ha ritenuto che l’uso saltuario e stagionale del bene è, nella fattispecie in esame, espressione di un atteggiamento di mera tolleranza da parte degli altri comproprietari che permettevano alla congiunta di abitare l’immobile in occasione del suo breve soggiorno in Sicilia, non sussistendo la prova di un dominio esclusivo, che si sarebbe dovuto esplicare attraverso un’attività apertamente contrastante ed incompatibile con il diritto reale altrui. E, non essendosi data prova di una tale forma di possesso esclusivo ed inequivoco da parte di chi ha invocato l’avvenuta usucapione del bene, la Corte d’Appello ha rigettato la domanda.

La transitorietà e saltuarietà del godimento del bene, usufruito dalla parte solo durante le vacanze estive, rende equivoco il rapporto della stessa con la res, privando così il possesso di un elemento indefettibile.

Giuseppe Cammalleri (da filodiritto.com dell’8.10.2013)

Malattia da mobbing, comporto superabile

Se la malattia è provocata da mobbing è illegittimo il licenziamento del lavoratore per superamento del periodo di comporto.

Lo ha dichiarato la Suprema Corte di Cassazione con sentenza del 2 ottobre 2013, n. 22538. Nella fattispecie un dipendente di un supermercato era stato destinatario di una numerosa serie di contestazioni disciplinari, con altrettante sanzioni che andavano dalla multa alla sospensione. Ancora, durante i periodi di malattia era stato sottoposto a ripetute visite mediche di controllo, arrecandogli uno stato di grave disagio psicologico.

A seguito di perizia medica il giudice di merito aveva accertato che le assenze per malattia erano conseguenza dell'ambiente lavorativo e della condotta aziendale posta in essere ai danni del dipendente. Orientamento riconfermato dalla Cassazione. Di qui l’affermazione che in fattispecie del genere il provvedimento espulsivo non può essere adottato nemmeno se l’assenza del lavoratore supera il periodo di comporto. La società oltre a reintegrare il dipendente è stata pertanto condannata nei diversi gradi di giudizio anche a risarcirgli i danni per l'ingiustificato licenziamento.

Lilla Laperuta (da diritto.it del 7.10.2013)

Obbligo informativo avvocato è obbligazione di risultato

               Trib. Verona, sez. III civ., sent. 28.5.2013

Due signori convenivano convenuto in giudizio il loro avvocato, domandando il risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali ad essi cagionati dall’ inadempimento del difensore, il quale con il suo comportamento negligente aveva determinato la condanna degli attori nell’ambito di un processo penale per usura che li vedeva imputati.

In particolare, il predetto avvocato:

     Non aveva eccepito l’inutilizzabilità di una registrazione ambientale non preventivamente autorizzata dal GIP, né aveva domandato la verifica della genuinità della stessa;

    in sede di giudizio di appello non aveva rilevato e dedotto la estinzione del reato di usura per prescrizione, che pure era già maturata e che era stata era poi stata correttamente dichiarata dalla Corte di Cassazione.

La difesa superficiale da parte del professionista aveva causato gravi danni agli attori, tutti documentati.

La decisione del Giudice unico del Tribunale di Verona

Il Giudice unico del Tribunale di Verona ha accolto la domanda avanzata dagli attori, esclusivamente con riguardo alla doglianza dell’omesso rilievo da parte del convenuto della intervenuta prescrizione del reato di usura al momento del giudizio di appello. Le altre doglianze relative alla mancata contestazione della utilizzabilità e attendibilità della registrazione sono state ritenute infondate per le seguenti ragioni:

    La registrazione di una conversazione tra presenti effettuata da uno dei soggetti che partecipi alla stessa non è riconducibile alla categoria delle intercettazioni ambientali, in quanto essa costituisce una forma di “memorizzazione fonica di un fatto storico” e va annoverata tra le prove documentali (Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sentenza 24 settembre 2003, n. 36747). L’orientamento, peraltro, è stato confermato anche dalla stessa sentenza della Suprema Corte  che si è pronunciata sul ricorso proposto dagli attori. Conseguentemente, sulla specifica questione posta dai medesimi si è anche formato il giudicato.

In ogni caso, nella sentenza in epigrafe viene evidenziato che:

    anche nel caso in cui l’avvocato convenuto avesse sollevato eccezione di inutilizzabilità della registrazione, per l'assenza di un previo decreto autorizzativo del Gip, essa, con elevata probabilità, non sarebbe stata accolta dal Tribunale,e, di conseguenza, deve escludersi che tale omissione abbia avuto influenza causale nell’adozione della pronuncia di condanna nei confronti degli attori;

    anche nel caso in cui la registrazione non fosse entrata a far parte del materiale probatorio che venne utilizzato ai fini della decisione, l’esito del giudizio, con elevata probabilità se non addirittura con certezza, non sarebbe stato diverso da quello effettivamente avuto. Ciò in quanto la valutazione sulla sussistenza del nesso causale tra negligenza del professionista intellettuale e risultato sfavorevole per il cliente (nel caso di specie la condanna al termine del processo), costituente il presupposto fondamentale per la formulazione di un giudizio di responsabilità nei confronti del cliente medesimo, deve essere effettuata, secondo un criterio prognostico di tipo probabilistico;

    sul punto, la Suprema Corte di Cassazione ha statuito che“in materia di responsabilità per colpa professionale il criterio della certezza degli effetti della condotta  può essere sostituito, nella ricerca del nesso di causalità tra la condotta del professionista e l’evento, da quello della probabilità di tali effetti e della idoneità della condotta a produrli. Pertanto, il rapporto causale sussiste anche qualora l’opera del professionista, se correttamente e prontamente svolta, avrebbe avuto non già la certezza bensì serie ed apprezzabili possibilità di successo (tra tutte si veda Cass. civile, sentenza 10 dicembre 2012, n. 22376).

Come sopra anticipato, è stato accolta l’altra doglianza degli attori, relativa al mancato rilievo, in occasione del giudizio di appello, della sopravvenuta estinzione del reato di usura per prescrizione.

Relativamente a siffatto profilo, nella sentenza viene affrontato il problema dell’individuazione dei limiti dell’adempimento dell’avvocato, nel caso in cui egli abbia ricevuto dal proprio assistito indicazioni su una determinata modalità esecutiva dell’incarico.

Tale questione è stata risolta dal Giudice unico del Tribunale di Verona sulla scorta della definizione della natura e del contenuto degli obblighi informativi, gravanti sul professionista nell’ambito del contratto di prestazione d’opera intellettuale.

Al riguardo viene citata una pronuncia del Tribunale di L’Aquila del 6 luglio 2011, inedita, nella quale è stato affermato che: “il bisogno prevalente che il committente, invocando l’opera del professionista intende soddisfare, è quello di informazione, di acquisizione delle cognizioni occorrenti per l’interpretazione di un dato delle realtà e di scelta della condotta più efficace al fine del perseguimento di un determinato risultato...l’interesse perseguito dal cliente è la realizzazione di un risultato e il conseguimento di un bene della vita e la conoscenza è preordinata alla individuazione delle strade che conducono alla realizzazione del risultato o all’accertamento dell’impossibilità di conseguirlo”.

Partendo da siffatta premessa, ne discende che l’attività informativa del professionista nella fase pre - contrattuale è funzionale al conseguimento di un consenso informato da parte del cliente (art. 1175 -1176 c.c. ed attualmente, per i rapporti sorti dopo il 25 gennaio 2012, anche nell’art. 9, comma 4, del d.l. 1/2012).

Dopo la conclusione del contratto di prestazione d’opera professionale, l’obbligo informativo permane per tutto il corso del rapporto (anche in caso di più gradi di giudizio).

Tali conclusioni non sono così scontate, stante che ad esse si è giunti dopo un lungo e complesso iter giurisprudenziale.

In particolare, tale iter è stato iniziato da una fondamentale pronuncia della Suprema Corte del 2002 (Cassazione civile, sez. II, sentenza 14 novembre 2002, n. 16023), la quale ha chiarito come l’obbligazione dell’avvocato relativamente allo svolgimento dell’incarico non sia di risultato e, pertanto, la valutazione sull’eventuale inadempienza dell’avvocato all’obbligazione assunta accettando l’incarico professionale conferitogli deve basarsi, sulla violazione del dovere di diligenza, nel quale rientrano a loro volta i doveri di informazione, di sollecitazione e di dissuasione ai quali il professionista deve adempiere.

E’ invece l’obbligo informativo che ha natura di obbligazione di risultato.

L’avvocato in buona sostanza deve prospettare al cliente, all’atto dell’assunzione del suo incarico e per tutto il suo svolgimento, le questioni di fatto e/o di diritto, rilevabili ad origine o insorte successivamente, riscontrate ostative al raggiungimento del risultato e/o comunque produttive di’un rischio di conseguenze negative o dannose, invitandolo quindi a comunicargli od a fornirgli gli elementi utili alla soluzione positiva delle questioni stesse, sconsigliandolo, infine dall’intraprendere o proseguire la lite ove appaia improbabile tale positiva soluzione e, di conseguenza, probabile un esito sfavorevole o dannoso.

L’onere di dimostrare i termini dell’accordo raggiunto con il cliente e il prodotto dell’attività consultiva svolta in favore dello stesso, grava sul professionista (Sezioni Unite, sentenza n. 13533/01).

(Da Altalex del 30.9.2013. Nota di Elena Salemi)

Addio tagliandi assicurativi, arriva vigile elettronico

D.M. 9.8.2013, n. 110; G.U. 3.10.2013, n. 232

Tra due anni cesserà l’obbligo di esporre i tradizionali contrassegni assicurativi sul parabrezza dei veicoli. Al loro posto arriveranno infatti progressivamente già nei prossimi mesi dei nuovi sistemi elettronici che permetteranno un contrasto più efficace della contraffazione assicurativa.

Lo ha chiarito il decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 9 agosto 2013, n. 110 (pubblicato sulla G.U. n. 232 del 3 ottobre 2013).

Contrassegni assicurativi dematerializzati. La legge 27/2012, di conversione del dl 1/2012, ha innestato una serie di novità anche in ambito stradale tra cui l’importante novella definita dematerializzazione dei contrassegni assicurativi al dichiarato fine di sconfiggere la contraffazione assicurativa attraverso il progressivo superamento del tradizionale tagliando cartaceo a favore di sistemi elettronici di controllo. Il regolamento appena approdato in gazzetta ha definito compiutamente le nuove regole. La progressiva sostituzione dei tradizionali documenti dovrà concludersi entro 2 anni dall’entrata in vigore del decreto. Entro 18 mesi la verifica della copertura assicurativa obbligatoria potrà essere effettuata anche mediante l’utilizzo dei dispositivi elettronici omologati per il controllo del traffico.

Una BD aggiornata in tempo reale. Ma il percorso per arrivare al controllo automatico di queste infrazioni è ancora complesso e denso di incognite. Ad ogni buon fine presso il Ministero dei Trasporti sarà istituita e resa operativa  una banca dati ad hoc aggiornata in tempo reale con tutti i dati assicurativi. L’accesso a questi dati sarà gratuito e disponibile per chiunque.

Stefano Manzelli (da dirittoegiustizia.it del 4.10.2013)

IL TRIBUNALE CHIUSO, UNA VERGOGNA

Foto Di Guardo

Vi si potrebbe allocare anche il Giudice di Pace

E’ sotto gli occhi di tutti che i timori espressi dall’Avvocatura, come conseguenza della soppressione dei cosiddetti tribunali minori e sezioni distaccate, si stiano già avverando. Solo pochi giorni fa il presidente dell’Organismo unitario dell’Avvocatura, Nicola Marino, paventava che i risultati disastrosi di questo insensato atto porteranno a breve al “caos nel sistema giustizia, tra processi rinviati, migliaia di prescrizioni, sprechi, milioni di euro buttati dalla finestra per affittare, chiudere, ristrutturare uffici e traslocare fascicoli e strutture”.

A Giarre, la situazione fa ancora pià rabbia perché da pochi anni era stato aperto un palazzo di Giustizia che rappresentava un vero e proprio fiore all’occhiello degli istituti giudiziari nel distretto di corte d’appello catanese per efficienza e funzionalità. Chiudere una delle più famose “ex incompiute” del lungo elenco cittadino rappresenta un ulteriore sfregio alla cittadinanza, dopo il depotenziamento o la chiusura di altre strutture ed uffici pubblici. Vedere chiusa una struttura del genere è vergognoso e lascia molto amaro in bocca.

E allora tutti (ovverosia ben sette sezioni distaccate, migliaia e migliaia di cause) a Catania, dove è facile trovare parcheggio, le aule d’udienza sono ampie, i giudici puntuali, il personale gentilissimo, per non parlare dei costi: carburante, autostrada e parcheggio, notifiche e pignoramenti con l’enorme sovrapprezzo delle trasferte…

Ma vuoi togliere il piacere di fare ore di fila dietro gli sportelli per una notifica o il rlascio di una sentenza, il poter esercitare l’olfatto con gli odori più o meno gradevoli della calca, il godere della visione di fascicoli ovunque, ragnatele e polvere e magari qualche ospite nascosto…?

Secondo il presidente dell’associazione nazionale avvocati italiani, Maurizio De Tilla, "è accertato che nessuno dei tribunali accorpanti è in grado di assorbire i tribunali soppressi e le Sezioni distaccate abolite. La situazione è drammatica''.

Fanno le leggi, non hanno contezza dell’essere in trincea, del lavorare sul campo, del curarsi prima degli interessi dei cittadini.

I tempi della Giustizia, già di per sé spaventosi, si dilateranno ulteriormente così come i costi, molti eviteranno di adire il magistrato proprio a causa di ciò: non è forse questa una vera  e propria negazione della Giustizia?

Il sindaco di Giarre, Roberto Bonaccorsi, ha espresso di recente l’intenzione di destinare la maggior parte del palazzo di Giustizia di Giarre ad uffici comunali. Fermo restando che il piano sotterraneo possa fungere da archivio per il tribunale di Catania, così come promesso dalla precedente amministrazione al presidente del tribunale etneo Bruno  Di Marco, si parla di trasferimento dell’ufficio tecnico comunale e, maggior auspicio da parte dei legali dell’hinterland giarrese e della maggior parte della popolazione, della possibilità di riservare una porzione della struttura all’ufficio del Giudice di Pace, unico presidio di legalità e giustizia in una sede a ciò originariamente destinata, peraltro col risparmio degli attuali costi d’affitto.

Concludiamo con un altro pensiero espresso dall’avv. De Tilla, che condividiamo: “È una pura follia demolire uffici giudiziari costati diverse decine di milioni di euro con un'efficienza e una durata media dei processi di gran lunga inferiore a quella delle sedi accorpanti. È da dissennati spendere decine di milioni di euro per attrezzare sedi inidonee. Non è corretto vantare risparmi e efficienze lontani anni luce dalla verità''.

Ah, povera Giustizia, povera Italia, poveri noi…

Mario Vitale (dal Gazzettino di Giarre del 5.10.2013)

Novità in arrivo sui parametri forensi

Il Ministero della Giustizia ha predisposto un regolamento che determina i nuovi importi dei parametri per la liquidazione dei compensi degli avvocati. Di qui a breve dunque ci sarà la possibilità di riequilibrare i pesanti tagli sulle liquidazione delle note spese che fu la conseguenza dell'abrogazione delle vecchie tariffe professionali e dell'introduzione dei parametri a cui i giudici debbono fare riferimento per liquidare le note spese giudiziali. Non si tratta di una piena vittoria del Consiglio Nazionale Forense dato che la sua proposta prevedeva più di un raddoppio degli importi, ma il decreto del Ministero della Giustizia porterebbe comunque a un incremento di valore che sfiora il 50 per cento. Resterà invariata per il resto la suddivisione per materia e per fasi del procedimento (fase di studio, fase introduttiva, fase istruttoria e fase decisionale).

… Tra le novità del decreto vi è anche quella che prevede una riduzione del 30 per cento dei compensi previsti per il gratuito patrocinio.

Da Mondoprofessionisti del 4.10.2013

Fonte: Parametri forensi: novità in arrivo. Parcelle avvocati più alte (StudioCataldi.it)